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保健食品經營前置許可之爭2012年07月11日09:25醫藥經濟報作者：單士軍 史小滿 賴林梅
[編者按]盡管《食品安全法》對于食品監管職能進行了重新界定，但保健食品監管相關法律法規還不甚完善。一些基層藥監部門從保健食品監管的行政效能角度考慮，自行設定了保健食品經營行政許可。該做法在維護保健食品市場秩序方面發揮了一定程度的積極作用，但是由于無法律明文規定，所以也廣受詬病。本文試圖拋磚引玉，通過法理和執法實踐來分析問題之所在，以引起共識，促進保健食品監管的長足發展。
[案例舉要]
某縣藥監部門下發《通知》規定：保健食品的零售企業須先到藥監部門辦理《保健食品經營許可證》，然后憑《保健食品經營許可證》到工商部門申領《營業執照》。
什么是前置許可
前置許可是指某一行政機關準予公民、法人或其他組織從事特定活動所核發的證明文件，作為其他行政機關核發相應行政許可的前提條件。如《藥品管理法》第十四條規定：“開辦藥品零售企業，須經企業所在地縣級以上地方藥品監督管理部門批準并發給《藥品經營許可證》，憑《藥品經營許可證》到工商行政管理部門辦理登記注冊。無《藥品經營許可證》的，不得經營藥品?！薄缎姓S可法》規定：“行政許可設立必須以法律、行政法規、地方性法規和政府規章為依據，其他規范性文件（包括部門規章）無權設立行政許可?！?
眾所周知，行政權是公權力，運用不當就會直接擠壓私權利，而現代法學理念的價值取向就是規范和限制公權力，這才能夠體現出法的正義價值。在公權領域“法無明文規定即禁止”是基本行為準則，也就是說，行政機關的行政行為必須來源于法律的明文規定，如果法律沒有明文規定，行政行為即為無效。
無相關法律法規依據
目前，關于保健食品安全方面的法律位階，在規章以上的有《食品安全法》（法律）、《食品安全法實施條例》（行政法規）、《保健食品管理辦法》（部門規章）、《保健食品注冊管理辦法》（部門規章）。
《食品安全法》第五十一條規定：“國家對聲稱具有特定保健功能的食品實行嚴格監管。有關監督管理部門應當依法履職，承擔責任。具體管理辦法由國務院規定。”《食品安全法實施條例》第六十三條第三款規定：“食品藥品監督管理部門對聲稱具有特定保健功能的食品實行嚴格監管，具體辦法由國務院另行制定?！鄙鲜鰞刹糠删鶡o《保健食品經營許可證》方面相關規定。
《保健食品注冊管理辦法》和《保健食品管理辦法》是部門規章，這兩部規章中也無《保健食品經營許可證》方面的規定。
故根據《行政許可法》前置許可及“法無明文規定即禁止“的法律精神，藥監部門自行設定的《保健食品經營許可證》沒有法律依據，屬于人為設定行政許可行為，應歸為無效。
需取得《食品流通許可證》
首先，《食品安全法》中所述的食品包括保健食品?！妒称钒踩ā返诙艞l規定：“國家對食品生產經營實行許可制度。從事食品生產、食品流通、餐飲服務，應當依法取得食品生產許可、食品流通許可、餐飲服務許可。
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