背景

隨著法、英、美三國于3月19日正式對利比亞政府軍采取軍事行動，西方大國大規模軍事干預利比亞的行動已正式展開。戰爭發生在利比亞，但是危險和損失可能就在我們身邊。在我國政府的積極努力下，近3萬在利比亞的中國公民得以順利撤出。但對于我國在利比亞投資建設的企業來說，這場動蕩無疑已經演變為一場災難，在利比亞中資企業的投資和財產權益正蒙受巨大的損失。據商務部部長陳德銘透露，我國有75家企業在利比亞投資，共涉及50多個項目的工程承包，總金額約188億美元。目前，各中資企業在利比亞的項目全部暫停，投資集中的基建、電信等領域損失重大，主要包括穩定收益損失、合同余款損失、當地儲蓄和固定資產損失等。

于是人們普遍擔心，中國在利比亞的損失能否得到賠償？索賠對象和途徑又如何？這里我們請有關法律專家共同探討這些問題。

向東道國政府索賠面臨困境

天津商業大學

副教授、律師 景富生

如何對我國公民和企業財產行使外交保護權是個非常復雜的國際法問題。從跨國投資的國際慣例來看，外國法人在東道國享有對其財產的所有權、企業控制權等權益不受侵犯的權利，東道國應該履行保護外國投資者權益并賦予其“公正、合理待遇”的國際義務。

中資企業及投資者能否向利比亞政府索賠，需要從調整跨國投資活動的國際投資法領域尋找索賠依據和途徑，主要應從東道國利比亞的涉外投資法律、涉及跨國投資的各類國際條約等方面來分析其可行性。

從利比亞國內立法來看，該國曾于1997年頒布了《鼓勵外國資本投資法》，該法規定了外資進入的條件和程序、允許外資投資的領域、對外資項目的豁免、外資享有的權利和優惠，以及對外國投資的保障和保護。然而，該法并未就本國政府的賠償事宜作出規定。因此，中資企業和投資者很難依據利比亞現行法律提出索賠。

從國際條約角度來看，目前，涉及國際投資索賠的多邊條約主要是《解決國家與他國國民間投資爭端公約》(以下簡稱ICSID公約)。該公約由世界銀行主持制定，1966年10月14日生效。ICSID公約主要是一個為成員國以及其他成員國的國民間發生的投資爭端提供調解和仲裁服務的程序性公約。當外國投資者向東道國政府索賠不成，可以向ICSID申請調解或仲裁。但適用其解決糾紛的前提條件是，東道國及投資來源國是ICSID公約的締約國。我國已于1993年1月7日正式加入該公約，然而利比亞至今尚未成為締約國。所以，通過ICSID解決中國企業與利比亞政府的糾紛也是難以實現的。就兩國間簽訂的雙邊條約而言，1978年我國與利比亞簽署了《雙邊貿易協定》、《經濟技術和科學技術合作協定》，2002年雙方又簽訂了《雙邊投資合作諒解備忘錄》，上述雙邊條約能否保護中方投資者和中資企業的權益，為索賠提供依據，尚待進一步明確。

向利比亞商事主體索賠可能遇阻 中資企業應謹慎規避成為追索對象的風險

國鵬律師事務所 周臻

中資企業向有貿易關系的利比亞當地商事主體索賠，需要就雙方簽訂的協議（包括中資企業與東道國股東的協議，與其他商人簽訂的有關貿易、融資等協議）的相關約定進行分析。此類協議中，一般均約定有涉及戰亂的不可抗力條款，即因戰爭、內亂或自然災害等無法預見、無法避免且無法控制的原因造成一方或雙方履約不能的，雙方互不負賠償責任。該條款的存在意味著因東道國戰亂造成的中資企業的損失，很可能無法獲得賠付。

另一方面，中資企業應謹慎注意規避成為追索對象的風險。

據報道，利比亞撒哈拉銀行已向葛洲壩集團、中國水利水電建設集團公司、宏福建工等公司，針對預付款保函進行索賠。所謂預付款保函，指出口商或承包方向進口方或業主出具的履行合同或按約施工，否則負責退回預付款和利息的保證擔保書。按照擔保書的規定，承包商如果未能履行合同，不將業主支付的預付款退還，銀行將把預付款退還給業主，并向承包商索賠預付款的本金和利息。相關內部人士透露，預付款保函還有半年才到期，現在銀行提前索賠，屬于惡意索賠。

因此，中資企業應當特別注意防范其他企業及個人向中資企業提出違約賠償，在因戰亂導致無法履行原協議的情形下，應及時書面通知合同相對方不可抗力情形，及時提出免責或協商變更相應履行條款。

兩家在利比亞企業獲保險賠償

中國亟待建立海外投資安全保障長效機制

國鵬律師事務所 張皆娜

鑒于當前利比亞動蕩局勢仍在繼續，針對利比亞國家及其商事主體索賠的途徑及其可行性尚無定論，向中國出口信用保險公司(簡稱“中信保”)主張保險的理賠現成為部分在利比亞的中資企業尋求賠付的主要方法。作為目前我國唯一承辦政策性出口信用保險業務的金融機構，中信保的主要任務是積極配合我國外交、外貿、產業、財政和金融等政策，通過政策性出口信用保險手段，支持貨物、技術和服務等出口，支持中國企業向海外投資，為企業開拓海外市場提供收匯風險保障，其投資保險承保匯兌限制險、征收險、戰爭及政治暴亂險、政府違約險等險種。利比亞戰亂符合中信保規定的戰爭及政治暴亂險賠償范圍，凡在中信保投保了的中資企業可向其提出理賠。目前，中信保已經向葛洲壩集團公司、中國建材集團進出口公司支付利比亞工程承包項目信用保險賠款逾2億元。

商務部預計隨著“十二五”規劃的實施，在未來五年至十年，中國在海外的投資可能會超過中國對外資的吸收，單純依靠本國出口信用保險化解投資風險顯然不能滿足需求，在我國企業大規模“走出去”的形勢之下，在鼓勵我國企業開展海外投資、開發能源的同時，這些巨額的投資急需一套完善的制度來保障，建立有效的海外投資安全保障機制顯得尤為迫切和重要。我國政府應當盡快組織各部門、專家學者研究并出臺海外投資安全保障長效機制，盡最大可能規避海外投資可能遭遇的政治風險。

在尊重東道國主權的前提下，借鑒國際上的成功經驗和做法，可以從以下幾個方面入手：

首先，政府相關部門做好在海外市場政治安全信息的采集、預警的發布工作，及時通過政府網站將這些信息提供給相關投資者。其次，做好日常安全的監管工作，會同有關商會定期對中資企業在海外的安全應急工作中可能遇到的問題進行培訓和輔導。再次，加強突發事件的處置工作，建設應急體系，形成一套有效的、分工明確的境外投資企業突發事件處置程序。另外，在簽署涉及海外投資的雙邊條約時，對當地政治、法律加以透徹研究，制定最有利于維護本國利益的條款。最后，在擴大非商業風險擔保方面，加大與多邊投資擔保機構(以下簡稱MIGA)的合作。隨著我國對外投資的大量增長，非商業性風險擔保對我國企業對外投資的重要性日顯重要，MIGA是世界銀行集團內的一個專門向外國投資者提供包括東道國征收風險、貨幣轉移限制、違約、戰爭和內亂風險等非商業性風險的擔保機構。鑒于MIGA所具有的承保非商業風險的特殊職能及其自1988年成立以來取得的良好業績，我國政府應充分運用該機構第六大股東的優勢地位，加大與該機構合作的力度，擴大該機構對我國企業向其他發展中國家投資的承保范圍和承保規模，為我國企業對外投資提供政治風險方面的特殊保障。