接到舉報后，該局執法人員在公安機關配合下前往李某家中進行突擊檢查，經檢查發現，李某家中尚有沒銷售的同樣標示的“乳癖消1號”12瓶，未發現其他情況，執法人員依法對12瓶“乳癖消1號”進行了先行登記保存，并于當天送交上級藥品檢驗機構進行鑒定。經鑒定，該批“乳癖消1號”不含任何有效成分，屬假藥。

　　經立案調查，李某稱該藥從其同學王某（男）那里購買，自己再加點錢賣給了病人，其他情況一概不知。隨后，執法人員欲對王某租住的地方進行檢查，但王某卻不在家，經向鄰居打聽獲悉，王某于前一天晚上突發腦出血住進醫院。執法人員隨后趕到醫院，在王某主治醫師的帶領下來到ICU病房，發現王某處于深度昏迷狀態。醫生介紹說，病人腦干大面積出血，隨時會有生命危險。既然王某目前深度昏迷，執法人員決定對李某進行深入調查，看是否能從中發現有價值線索。可到了李某家才知道，李某因涉嫌拐賣兒童罪被警察帶走，已被刑拘，案件正在進一步偵查中。

　　此案兩個當事人，一個深度昏迷，一個被刑事拘留，下一步該如何調查處理，執法人員在合議時產生了三種不同意見：

　　第一種意見認為，此案兩個當事人都出現不可抗力的情況，暫時無法承擔法律責任，即該案暫無違法主體，沒必須繼續進行調查，可以通過媒體發布警示，提醒轄區群眾不要購買此類假藥，并及時向上級部門匯報案情，暫時擱置此案。

　　第二種意見認為，該案當事人李某既然被追究刑事責任，應將該案相關證據及材料移交公安機關，由公安機關一并追究責任。

　　第三種意見認為，不能將刑事責任和行政責任混為一談，李某被公安機關追究的是刑事責任，不是銷售假藥的責任；藥品監管部門應要求公安機關準許執法人員對李某進行進一步調查，根據案件調查結果分別處理：若李某銷售假藥情節嚴重構成犯罪，可以移交公安機關追究；若李某未構成犯罪，可由藥品監管部門對其單獨進行處罰，此處罰不影響公安機關對其拐賣兒童刑事犯罪的追究。

　　案例提供：河南省寶豐縣食品藥品監管局   陳向民

　　分歧

　　評析

　　本案提出了一個藥事行政執法中不常見、但是具有討論價值的程序問題，即在已經立案調查中的涉藥行政處罰案件的當事人同時涉嫌刑事犯罪，并由公安機關采取了限制人身自由的刑事偵查措施時，藥品監管機關對案件如何處理的問題。執法人員的意見有三種：第一，撤案終結調查或暫時中止調查；第二，全案移送公安機關；第三，藥品監管機關繼續調查，區分情況采取移送措施或直接處罰。

　　本案已查明的事實如下：李某住處所查獲的所謂“乳癖消1號”藥品不含有任何有效成分，確系假藥；且患者的舉報表明李某確實從事了涉案“乳癖消1號”的銷售行為，同時，在其住所還查獲12瓶待銷售藥品。較之于一般物品，生產和銷售假藥的行為具有特殊嚴重的社會危害性，正因如此，2011年的《刑法修正案（八）》對生產、銷售假藥罪進行了修正，去掉了其中“足以嚴重危害人體健康”這一客觀構成要件，只要存在制造和銷售假藥的行為，即可能追究相關刑事責任。從本案已查實的情況來看，在本案中確實發生了具有嚴重社會危害性的生產和銷售假藥行為，且在李某住處查獲12瓶待售藥品，表明本案可能存在著生產數量較大、貨值金額較高的假藥生產和銷售行為，甚至可能存在相關制假和售假的鏈條。在此情況下，如果因為兩個涉案當事人一個重度昏迷、一個受到刑拘而徑行撤案，極可能使相應具有嚴重社會危害性的行為得不到制止和追究，從而導致危害社會的行為和后果繼續持續，這不符合藥品監管法規的本義和藥品監管部門的職責。

　　雖然當事人之一因高度昏迷而無法接受調查，但處于刑事偵查程序中的當事人仍可繼續接受調查，這決定了本案不同于違法主體死亡或失蹤，導致調查無法進行而只能撤案的情形。在當事人顯然具有危害社會的銷售假藥的事實，且相關事件極可能涉及較嚴重的制造和銷售假藥行為時，只要當事人還具有接受調查的可能性，就應當將案件調查繼續下去，繼續發掘案件線索，以避免可能對社會造成的進一步危害。只是由于本案中當事人受到人身自由限制的特殊狀況，需要考慮調查程序進行的便利。

　　行政處罰的調查程序和刑事偵查程序通常是由兩個具有不同管轄權的機關所采取的不同性質的程序。在一般情況下，行政執法機關需要在行政處罰程序的調查終了之后，根據調查所得的事實情況，來判斷涉案當事人的行為是否具有刑事犯罪嫌疑，是否需要全案移送刑事偵查機關。因此，在理論上，本案可以由藥品監管機關繼續調查，視調查終結的情況決定是移送或是直接給予行政處罰。但從操作的便利上，本案因涉案當事人涉嫌其他刑事犯罪，已經處于刑事偵查機關限制人身自由的偵查措施之中，這會給藥品監管機關行政處罰程序的調查帶來較大的不便。同時，修正后的《刑法》第一百四十一條“生產、銷售假藥罪”和《藥品管理法》第七十四條“生產、銷售假藥行為”在構成要件方面并沒有實質性區別，兩者的銜接只是基于同一種行為情節方面的判斷，從本案的情況看，案件很可能涉及構成一定規模的假藥生產和銷售行為，具有構成刑事犯罪的較大可能性。因此，在涉案當事人之一已經被偵查機關采取限制人身自由的情況下，從全案調查的便利考慮，可以將案件直接移送公安機關，由公安機關在偵查涉案當事人的拐賣兒童犯罪時，對其涉嫌銷售假藥的行為一并偵查，并一同查處本案所涉的生產假藥行為。等公安機關全案偵查終結后，如認為涉案當事人的行為尚不構成刑事責任，可退回藥品監管機關繼續進行行政處罰。